4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 21’inci maddesinin (b), (c) ve (f) bentlerine göre yapılan alımlar, kamuoyunda yaygın olarak “davetli ihale” ya da “ilansız pazarlık” olarak da adlandırılmaktadır. Kolay anlaşılabilirliğin ve akıcılığın sağlanması adına bu yazıda da “ilansız pazarlık” ifadesinin kullanılması tercih edilmiştir.
Geçtiğimiz bir buçuk yıllık dönemde, kamu alımlarında ilansız pazarlık usulü ile yapılan ihalelere ilişkin, medyada çokça haber ve yazı yer almıştır. Bu itibarla, bu yazı da ilansız pazarlık usulü ihalelerin neler olduğu, hangi durumlarda bu usulün uygulanabildiği ve idarelerin takdir yetkisi kısaca anlatılmaya çalışılacaktır.
Öncelikle ifade etmek gerekir ki, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun beşinci maddesinde ifade edilen temel ilke gereği, temel ihale usulleri açık ihale ve belli istekliler arasında ihale usulüdür. Yani, ilânlı ya da ilânsız olduğuna bakılmaksızın ihalelerde pazarlık usulü, bir temel usul olmayıp istisnaî bir usuldür ve ancak 4734 sayılı Kanun’da sayılan hallerde bu alım usulü kullanılabilir.
Şimdi ilk olarak kamu alımlarında ilansız pazarlık usulünün ne olduğu ve 4734 sayılı Kanun’un 21 inci maddesine göre hangi durumlarda uygulanabileceğine değinelim.
Pazarlık usulü anılan Kanunun 4 üncü maddesinde “Bu Kanunda belirtilen hallerde kullanılabilen, ihale sürecinin iki aşamalı olarak gerçekleştirildiği ve idarenin ihale konusu işin teknik detayları ile gerçekleştirme yöntemlerini ve belli hallerde fiyatı isteklilerle görüştüğü usulü… ifade eder” şeklinde tanımlanmıştır.
Pazarlık usulünün hangi hallerde kullanılacağı ise yine aynı Kanunun 21 inci maddesinde altı bent halinde sayılmıştır. Bunlar şu şekilde sıralanabilir;
a) Açık ihale usulü veya belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihale sonucunda teklif çıkmaması.
b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen durumlar, önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması veya (2018 yılı Mayıs ayında yapılan değişiklikler sonrası) bazı yapım işlerine ilişkin özel durumlar.
c) Savunma ve güvenlikle ilgili özel durumlarda ivedi yapılması zorunlu olan alımlar.
d) Seri üretime konu olmayan ve Ar-ge sürecine ihtiyaç gösteren nitelikteki alımlar.
e) İhale konusunun özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenemediği durumlardaki alımlar.
f) Yaklaşık maliyeti Kanunda belirtilen tutar (01.02.2018 – 31.01.2019 dönemi için 225.403 TL) ve altında olan mamul mal, malzeme veya hizmet alımları.
Yukarıdaki gibi, toplam altı bentte sıralanmış Pazarlık usulü alımların yapılacağı, (b), (c) ve (f) bentlerindeki durumlarda, ihalenin ilan edilmesi gerekli değildir. Bu nedenle ilansız pazarlık denilen bu durumlarda kamu idareleri, alım konusuna ilişkin üç istekliyi teklif vermeye davet ederek, teklifi uygun ve en avantajlı görülen istekli üzerinde ihaleyi bırakabilir.
2012 yılına kadarki durumda, ilansız pazarlık usulü ile yapılan bir ihaleye davet edilmeyen istekliler bir şekilde ihaleden haberdar olsa ve doküman almak üzere idareye başvuruda bulunsalar, bu isteklilere de doküman veriliyor ve onların da ihaleye teklif verebilmesine imkân sağlanıyordu.
Kamu İhale Kanununda 2012 yılında yapılan değişiklikten sonra ise, ilan yapılmayan ihalelerde, ihale dokümanı sadece idare tarafından davet edilenlere verilmektedir. Dolayısıyla, ilansız pazarlık usulü ile yapılan ihalelerde idarece davet edilmeyen ve ihale dokümanını alamayan istekli, ihaleye teklif de veremez. Zira herhangi bir firmanın/kişinin, bir ihaleye teklif verebilmesi için öncelikle ihale dokümanını alması zorunludur.
2012 yılında yapılan bu değişikliğin Kanuni gerekçesinde, fiili durumun idarelerin yeterliliği ve ehliyeti bilinen firmaları ihaleye davet etme imkânını ortadan kaldırdığı, davet edilmemiş olmalarına rağmen ihaleye katılanların tekliflerinin değerlendirilmesinin ihale sürecini çok uzattığı, ihtilaflar ve şikâyetler nedeniyle de acil ve ivedi olarak yapılması gereken işlerin geciktiği ya da yapılamadığı gibi hususlara vurgu yapılarak, yapılan değişiklik ile bu aksaklıkların giderilmesinin amaçlandığı belirtilmiştir.
Sayılan gerekçeler, sayıldıkları durumlar bakımından haklı olsalar da, bu defa yapılan değişikliklerin idarelerin elini aşırı güçlendirdiği, söz gelimi idarelerin ilansız pazarlık usulünde davet edilecek isteklilerin seçiminde takdir yetkisini istediği gibi kullanabileceği ve davet edilecek isteklileri ihaleyi istediği istekli üzerinde bırakabilecek şekilde seçebileceği gibi birtakım eleştiriler gündeme getirilmiştir.
Kamu idarelerin takdir yetkilerini her zaman kamu yararına kullanması gerektiği ilkesini hatırda tutarak, doğal afet, salgın hastalık, savunma ve özel güvenlik ile ilgili acil durumların gerektirdiği hallerde, esas itibariyle idarece takdir yetkisinin nasıl kullanıldığı tartışmasının, ihtiyacın bir an evvel giderilmesi amacının önüne geçmemesi gerekir. Zira bu ihtiyaçların zamanında ve uygun bir şekilde giderilmesi de kamu yararının tesis edilmesi için oldukça önemli ve daha önceliklidir.
Bilindiği üzere ihale süreci hem kamu kesimi hem de özel sektör kesimi için zaman ve kaynak maliyeti oluşturmaktadır. Bu açıdan bakıldığında, Yine Kanunun 21 inci maddesinin (f) bendinde belirtilen, yaklaşık maliyeti kanunda belirtilen tutarların altındaki alımlarda da, temel ihale usullerini tercih edip anılan maliyetlere katlanmak yerine pazarlık usulü ile ihale yapılmasının daha etkin ve verimli olabileceği ileri sürülebilir. Öte yandan düşük maliyetli bu durumlarda dahi idareleri isterse temel ihale usullerini kullanabilirler, ancak bu durumda da isteklilerin ve idarelerin maliyetlerini artabilir.
Yine, ilansız pazarlık yapılacak her üç durumda da, her ne şekilde ve maliyette olursa olsun ihale konusu alımın yapılmasının gerektiği değerlendirmesinin de haksız olacağı, zira Kanunun, ihalede rekabetin oluşması amacını da önemsediği, bu itibarla en azından üç isteklinin davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermelerini düzenlediği de unutulmamalıdır.
Son olarak ifade etmek gerekir ki, her alım konusuna özgü olacak şekilde, Kanun’un uygulanmasının eleştirilebilmesi her zaman mümkündür. Yine, Kanunun 21’inci maddesinin (b) bendinde 2018 yılı Mayıs ayında yapılan değişikliklerin de, gerekçeleriyle birlikte incelenerek ayrı bir değerlendirme konusu yapılması gerekmektedir.